LES COMPETÈNCIES AUTONÒMIQUES DURANT L’ESTAT D’ALARMA I LA “DESESCALADA”

Per Andrés Boix Palop

Després de dotze setmanes, pràcticament tres mesos sencers, de vigència de l’estat d’alarma que ha vehiculat la resposta espanyola a la crisi provocada per la pandèmia de COVID-19, podem traure ja algunes conclusions sobre com ha respost el nostre sistema constitucional front aquesta “prova d’estrès”. Una anàlisi que és encara més interessant perquè és justament en aquestes situacions quan afloren els possibles problemes i febleses dels sistemes institucionals i jurídics, així com ens endinsem en noves i desconegudes fronteres de l’actuació jurídica, com ja ha explicat en aquestes pàgines el meu company Josep Ochoa [1].

El Decret 463/2020 va declarar l’estat d’alarma per tractar de garantir una més eficaç resposta a la crisi després d’unes setmanes prèvies de certa passivitat per part de les autoritats sanitàries estatals, que en les seues funcions de coordinació i centralització de la informació i adopció de mesures per al control d’epidèmies havien actuat d’una manera que podria qualificar-se, sent generosos, de prudent: així, bàsicament, establint protocols de contenció i transmetent informació a la població que al cap i a la fi no s’ha demostrat a posteriori excessivament precisa. S’ha de dir, però, que abans que el govern de l’estat no activara aquesta possibilitat constitucional de centralització de la resposta que en el fons és l’estat d’alarma, l’actuació de les administracions autonòmiques en exercici de les seues competències en matèria sanitària tampoc no havia estat particularment intensa, encara que sí una mica més que la de l’Estat. De fet, al llarg de la primera quinzena de març algunes Comunitats Autònomes ja havien establit restriccions per a certes activitats per tal d’evitar la propagació de la pandèmia, incloent-hi confinaments selectius a Canàries (un hotel) i d’altres que ja afectaven barris (la Rioja), poblacions (Extremadura) o fins i tot comarques (Catalunya) senceres, sent el més important el que va declarar el govern de la Regió de Múrcia respecte de diverses localitats costaneres, que suposaren el confinament de gairebé 350.000 persones. La decisió del govern estatal de declarar l’estat d’alarma mitjançant l’esmentat Decret 463/2020 va suposar un canvi evident en la resposta jurídica davant la situació, amb l’adopció de mesures molt més exigents. Mesures que podrien potser haver continuat sent realitzades amb protagonisme autonòmic i coordinació federal (a la manera d’el punt realitzat per la República Federal d’Alemanya, per exemple) però que a partir d’aquest moment passaran a ser liderades i centralitzades pel govern central, amb comandament únic a càrrec de President de govern que, segons el mateix decret, delega algunes de les funcions en quatre ministres (tots ells, també, membres de govern de l’Espanya).

És interessant assenyalar que aquesta elecció és perfectament possible i constitucional a partir del model de resposta davant situacions d’emergència de l’article 116 de la Constitució i, en concret, del que conté l’art. 116.2 CE per a l’estat d’alarma. De fet, la Llei Orgànica de desenvolupament, LO 4/1981, d’1 de juny, dels estats d’alarma, excepció i setge (LOEAES) regula l’estat d’alarma com a instrument expressament adequat per la lluita contra situacions de crisi provocades per epidèmies i pandèmies. L’activació de l’alarma depén doncs de la decisió de govern, que ha de ser en tot cas necessària i proporcional a la situació existent, i que ha de decidir quin tipus de mesures a l’empara de l’estat d’alarma adoptar de manera que es respecten aquests criteris. Per controlar-ho, d’una banda, i com és evident, el Tribunal Constitucional podrà revisar-ho, tot i que aquest control ha de ser deferent amb el govern i reaccionar només en cas d’una manifesta arbitrarietat o d’una manca de proporció tan excessiva que desnaturalitze la resposta. Al costat d’aquest control, la Constitució impedeix que l’estat d’alarma es prolongue més de 15 dies sense que hi haja una intervenció del parlament, que ha d’aprovar les possibles pròrrogues, en el que suposa un control addicional, en aquest cas de tipus polític, que s’afegeix a l’estricte control jurídic dut a terme el Tribunal Constitucional.

Ara bé, que declarar un estat d’alarma per fer front a una situació com la que hem viscut siga perfectament constitucional no implica, ni de bon tros, que el govern hi estiga constitucionalment obligat. Com ja s’ha dit, i com hem vist que ha estat el cas en la resposta d’altres estats descentralitzats, hauria estat perfectament possible jurídicament tractar d’afrontar la crisi sense recórrer a aquest instrument però, i sobretot, hauria estat també possible una resposta mitjançant un estat d’alarma declinat de manera diferent al del Decret 463/2020 que va entrar en vigor el passat 14 de març. D’aquestes eleccions realitzades pel govern d’Espanya, i avalades per una majoria del parlament en les successives pròrrogues que s’han anat aprovant des de llavors i fins ben entrat el mes de juny de 2020, en podem traure interessants conclusions jurídiques sobre el funcionament del nostre sistema jurídic, algunes d’elles molt interessants en relació a l’Estat autonòmic i les competències de les Comunitats Autònomes, en les que em centraré i que crec que mereixen ser comentades mínimament. Així, i com a mínim, hi ha quatre elements a considerar:

1. La present crisi ha demostrat que, per defecte, en el nostre sistema (o almenys en els actors polítics que el protagonitzen), i tot i que la totalitat dels estatuts d’autonomia han aprofitat la possibilitat que els brindava el joc dels arts. 148 i 149 CE per assumir competències exclusives en matèria de sanitat i de protecció civil , es considera que davant d’una crisi sanitària de la suficient gravetat només l’Estat pot reaccionar eficaçment. Això explicaria que pràcticament ningú, i tampoc les mateixes autoritats autonòmiques (amb l’única excepció d’algunes veus arribades de Catalunya, però sense que, per exemple, hi haguera cap comentari al respecte per part de les autoritats autonòmiques valencianes), considerara criticable que l’estat assumira la resposta enfront de la pandèmia bandejant absolutament les Comunitats Autònomes, tot i que aquestes últims són, en principi, les competents. En aquesta mateixa línia, les veus que van proposar d’inici una resposta a l’estil alemany (amb la Federació centralitzant informació i coordinant la resposta, però deixant que tant les decisions concretes per actuar davant de la pandèmia com la seua execució foren responsabilitat dels Länder) van ser escasses, per no dir inexistents. Així, hom pot dir que al sistema institucional, jurídic i polític espanyol encara es considera que dels afers veritablement importants, per defecte, millor que se n’encarregue l’Estat.

2. És interessant assenyalar que aquest recel afecta fins i tot la interpretació jurídica de les normes, que es fa per defecte amb un prisma centralista ben curiós, i n’hem tingut exemples ben clars. Com és sabut, per exemple, sí que es va produir una discussió sobre si l’estat d’alarma permetia la suspensió absoluta i general de drets fonamentals (amb un generalitzat consens, respectuós amb el tenor literal de la llei vigent, en el sentit que no és possible fer-ho amb aquest instrument i que per fer-ho seria necessària la declaració d’un estat d’excepció) i, sobretot, al voltant de si les mesures que s’havien adoptat, especialment en les setmanes inicials de confinament, suposaven una suspensió (en aquest cas haurien estat inconstitucionals) o no, qüestió aquesta última sobre la qual hi ha hagut molt de debat [2]. No obstant això, i paradoxalment, no ha estat en cap cas qüestionat el dogma segons el qual el que l’estat ha pogut aprovar a l’empara de l’estat d’alarma, en el cas que fos una simple limitació i llavors constitucional, no hauria estat possible haver-ho posat en marxa el cas que no s’haguera declarat l’estat d’alarma i la competència haguera continuat residenciada en les Comunitats Autònomes. La fortalesa del dogma és tant més curiosa quan la LOEAES, en el seu article 11, permet d’acord amb l’estat d’alarma “limitar la circulació o permanència de persones o vehicles en hores i llocs determinats, o condicionar-les a l’acompliment de certs requisits”, el que no és una habilitació normativa per a la limitació de drets fonamentals (com ara els que són clarament limitats pel confinament) particularment potent. El Tribunal Constitucional, de fet, a la seua STC 83/2016, relativa a l’únic precedent d’estat d’alarma que tenim, també va semblar entendre que a l’empara d’aquest precepte les limitacions podien ser si més no merament puntuals. De fet, la veritable capacitat de limitació de drets de forma més intensa ve reconeguda, en realitat, en l’art. 12.1 LOEAES, però només per als casos d’estats d’alarma declarats per fer front a pandèmies o epidèmies (justament el nostre cas). Ara bé, i això és clau, ho fa per la via d’establir que en aquests supòsits es podran operar les restriccions previstes en la legislació en matèria sanitària. Unes restriccions que trobem en l’art. 3 de la Llei Orgànica 3/1986, de Mesures Especials en Matèria de Salut Pública (LOMEMSP) que de forma molt general i ben àmplia, com és habitual en tot el dret d’emergències, permet, a l’efecte de poder controlar malalties transmissibles, que les autoritats sanitàries, juntament amb totes les mesures de prevenció necessàries, puguen també “adoptar les mesures oportunes per al control dels malalts, de les persones que estiguen o hagen estat en contacte amb els mateixos i del seu entorn immediat, així com les que es consideren necessàries en cas de risc de caràcter transmissible”. Mesures, com es veu, que poden abastar tot el necessari per a impedir el contagi i que, des de 2000, després de la reforma de l’art. 8.6 de la Llei 29/1998 reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa (LRJCA), requereixen una immediata ratificació per un jutge del contenciós administratiu quan suposen una “limitació o restricció” de drets fonamentals. Doncs bé, és evident que aquesta habilitació, permeta mesures tan severes com les adoptades en un moment inicial o no, les ha de permetre en idèntica mesura però preses per les Comunitats Autònomes quan són aquestes les que exerceixen les competències sanitàries ordinàries que quan és el comandament únic del govern de l’estat qui les pren en cas d’estat d’alarma, però amb una habilitació que remet explícitament a aquestes mateixes normes. No obstant això, no s’ha fet gens d’esment a aquesta qüestió jurídica, per no dir que s’ha obviat. Encara hui podem llegir i sentir, de fet, que l’estat d’alarma és l’única via jurídicament possible per prendre mesures de limitació durant la desescalada, en oberta contradicció amb el que acabem d’explicar.

3. Igualment bandejades han estat les Comunitats Autònomes en la gestió de l’anomenada “desescalada“, dissenyada estant encara vigent l’estat d’alarma i que s’ha articulat a partir de la petició de dades per part de l’Estat a les Comunitats Autònomes que aquell avaluava per decidir si anava permetent o no relaxar limitacions de mica en mica. Aquest sistema, on el control dels temps, la concreta relaxació de les limitacions i fins i tot la dimensió territorial en què aplicar-les ve totalment determinat per l’Estat, per molt que hi haja marge de proposta autonòmica, ha generat molts conflictes i ha tornat a fer palesa l’aproximació extraordinàriament centralista amb la qual s’ha gestionat, innecessàriament, tota la crisi. Recordem episodis com l’obcecació de l’Estat en imposar la província (mai no hem sabut ben bé per quina raó) com marc territorial per la “desescalada” contra el criteri de la Generalitat Valenciana, que finalment s’hi ha hagut d’acomodar, després de veure com les seues propostes, en cas contrari, eren sistemàticament “suspeses” en l’avaluació ministerial. També en aquest punt la comparació amb altres models descentralitzats europeus resulta odiosa, perquè permet comprovar com aquells països on s’ha permés a les entitats subestatals el control sobre aquestes qüestions han gestionat de manera menys conflictiva i més harmònica tot el procés d’atenuació de les restriccions. En general, la corresponsabilitat funciona molt millor en aquest tipus de situacions, però per a això, com és evident, cal que hi haja una efectiva capacitat de decisió en totes les parts, no una mera “cogovernança” teòrica on la decisió final, al remat, depén sempre només d’una sola de les parts. El que no ha estat el cas a Espanya. Només a partir de la necessitat d’aconseguir els suports parlamentaris que calien per a aprovar les successives pròrrogues de l’estat d’alarma, i únicament per qüestions d’equilibri parlamentari, ha acabat el govern per admetre una gradual participació autonòmica en la presa d’aquestes decisions, que sembla que finalment garantirà cert protagonisme de les Comunitats Autònomes en la presa de decisions en la fase immediatament anterior a la desaparició de l’estat d’alarma, com a conseqüència de les contrapartides que a canvi dels seus vots s’han oferit als nacionalismes basc (PNB, Bildu) i català (ERC). S’ha de dir, respecte d’aquest punt, que el tractament clarament polític de la qüestió ha provocat que, pel que fa al País Valencià, les peticions respecte del nostre territori no hagen estat mai ateses, per no ser necessari el vot de Compromís, la qual cosa ha generat evidents greuges comparatius. En tot cas, no sembla, la veritat, que haja hagut molta fe en el model descentralitzat d’Estat tampoc per l’anomenada “desescalada”.

4. Finalment, cal ressaltar que el Decret 463/2020 va imposar un comandament únic no només respecte de les mesures de pal·liació de l’epidèmia sinó també pel que fa a la resposta en molts altres àmbits, com ara en matèria d’ordre públic o, també, en qüestions d’aprovisionament. Dels problemes del comandament únic en matèria d’ordre públic i protecció civil, amb la incorporació de les Forces Armades a aquestes funcions, no cal esmentar molt més enllà de constatar que va ser el mateix govern d’Espanya el que hi va haver d’acabar retirant als militars i policies de les rodes de premsa diàries de seguiment de la pandèmia després dels diversos episodis entre absurds, ridículs i inquietants que hi protagonitzaren. Més ràpida encara va ser la rectificació respecte de la centralització de compres de material sanitari, on després d’unes inicials requises de material destinat a hospitals andalusos que va portar a un tall en les cadenes de subministrament que va agreujar encara més la situació el mateix govern va assumir que el seu pla inicial de centralització d’aquesta qüestió no tenia sentit, passant a permetre amb naturalitat que cada Comunitat Autònoma seguira aprovisionant-se amb normalitat. El govern de l’Estat, a partir d’aquest moment, va passar de ser un agent més en la compra i aplec de material, que després s’ha distribuït d’acord amb els seus peculiars criteris, però ja no va aspirar a impedir que les CCAA pogueren també actuar. Aquesta forta centralització respecte de quasi cada àmbit de gestió de la pandèmia ha arribat fins i tot a restriccions absurdes i que han suposat greus entrebancs per la correcta resposta a la pandèmia com els protocols sobre realització de proves imposats des del Centro de Salud Carlos III de Madrid, que fins i tot prohibeix la realització de determinades proves de diagnosi si no s’obté primer una autorització per part d’aquest ens. Autorització que de vegades ha tardat setmanes a arribar (paga la pena recordar, per exemple, que FISABIO, el centre de recerca sanitària de referència de la Generalitat Valenciana, increïblement, no va ser autoritzar a fer proves PCR de coronavirus fins a les últimes setmanes d’abril, dos mesos després de l’inici de la pandèmia a la Comunitat Valenciana i quan, de fet, ja s’havia superat el pic epidèmic al nostre territori).

En definitiva, podem constatar que des de la gestió de la declaració de l’estat d’alarma a, en general, tota la resposta a la pandèmia per part de govern d’Espanya s’han realitzat a partir d’uns reflexos condicionats, a l’estil pavlovià, clarament centralistes. Sembla que davant d’una situació d’emergència, i això fins i tot al marge de consideracions d’eficàcia, de conveniència política i àdhuc jurídiques, el sistema institucional i polític espanyol ha mostrat una extraordinària tirada sempre i només cap a aquest tipus de solucions. I això fins i tot davant de situacions que en el nostre entorn comparat no s’han resolt d’aquesta manera i a més acceptant evidents problemes d’eficàcia com a peatge a pagar gustosament a canvi de conservar, contra vent i marea, totes les atribucions del comandament únic a mans del govern central. Finalment certa lògica política, abans que no jurídica o d’eficàcia, ha obligat a una reconsideració d’aquesta aproximació tan centralista. Esperem que d’aquesta prova d’estrés aprenguem de cara al futur que aquests actes reflexos del nostre sistema parasimpàtic constitucional, marcadament centralista, poden no ser sempre els més convenients i que potser ens convindria articular respostes més respectuoses amb el marc constitucional de competències, el principi de subsidiarietat i, molt especialment, que siguen també més molt més eficaces que les que s’han produït durant aquesta crisi.

Andrés Boix és professor de Dret Administratiu de la Universitat de València (Estudi General)